CONDICIONES DE LA DECLARACIÓN DE CONFIDENCIALIDAD DE DOCUMENTOS

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 1233/2025, de 11 de septiembre, resuelve el recurso especial en materia de contratación presentado contra la anterior Resolución por la que se le concede a otro licitador el acceso al expediente, información y documentación relativa a su oferta presentada en el marco del procedimiento de licitación. Dicho recurso especial se presenta alegando, en esencia, que la resolución impugnada no se ajusta a derecho, por cuanto entiende que la ausencia de declaración de confidencialidad al momento de presentar la oferta no impide su formulación posterior, y que, además, se habría dictado sin conceder trámite de audiencia previo respecto de la solicitud de acceso presentada por otro licitador.

En primer lugar, el Tribunal admite a trámite el recurso presentado puesto que, según dice, se ha presentado recurso en relación con un contrato de servicios de valor estimado superior a 100.000 € (artículo 44.1 a) de la LCSP), susceptible por ello de enjuiciamiento por este Tribunal, y se refiere, igualmente, a una actuación impugnable ex artículo 44.2 b) del mismo cuerpo legal, pues el acto recurrido es un acto de trámite cualificado, pues de no darse oportunidad de ser recurrido podrían causarse perjuicios de difícil o imposible reparación.

Entrando en el fondo del asunto, la cuestión se centra en determinar si es conforme a derecho la resolución del órgano de contratación por la que se acuerda conceder a otra licitadora el acceso a determinada documentación que integra la oferta presentada por la recurrente en el expediente de contratación y, concretamente, a la propuesta técnica incluida en el sobre B, respecto de la que se alega su carácter confidencial. A este respecto, por un lado, el recurrente afirma (i) el carácter absolutamente confidencial de su oferta técnica, y (ii) la infracción procedimental consistente en no haber concedido un trámite de alegaciones en el que pudiera haber puesto de manifiesto esta circunstancia. Por otro lado, el órgano de contratación defiende la legalidad del acto recurrido con base en los pliegos y la circunstancia fáctica, no negada de adverso, de que, pese a haberse previsto en pliegos la posibilidad de que el recurrente presentara la declaración de confidencialidad de su oferta, no lo hizo, pretendiendo hacerlo de forma extemporánea.

En lo referido a la cuestión planteada por el recurrente, este Tribunal ha venido sentando una consolidada doctrina acerca de la declaración de confidencialidad de las proposiciones de los licitadores, así como el derecho de acceso al expediente, de la que resulta ineludible partir. A tal respecto, podemos citar en primer término la Resolución nº 166/2019, de 22 de febrero, o la más reciente Resolución nº 863/2025, de 12 de mayo; siempre en relación con el contenido en el artículo 133 LCSP. La mencionada doctrina viene a señalar:

a) El carácter confidencial de la documentación no puede señalarse de forma genérica sobre la totalidad de la documentación, debiendo venir referida a secretos técnicos o comerciales, como aquella documentación confidencial que comporta una ventaja competitiva, desconocida por terceros y que, representando un valor estratégico para la empresa, afecte a su competencia en el mercado, siendo obligación del licitador que invoca el deber de confidencialidad justificar suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial y al órgano de contratación decidir de forma motivada.

b) El derecho de acceso se extiende a lo que constituye el expediente, tal y como éste viene definido en el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común, no extendiéndose a otros documentos que, aun cuando hubieran sido aportados por los licitadores, no hayan servido de antecedente de la resolución impugnada.

c) La confidencialidad solo puede propugnarse de documentos que sean verdaderamente secretos, es decir, que no resulten accesibles o puedan ser consultados por terceros.

d) En todo caso, el derecho de acceso al expediente tiene un carácter meramente instrumental, vinculado a la debida motivación de la resolución de adjudicación como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, por lo que no es imprescindible dar vista del expediente al recurrente más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar el recurso. Por otra parte, como se ha dicho, el derecho de acceso al expediente es un derecho instrumental al de tutela judicial efectiva y por tanto el ejercicio de aquél solo puede entenderse conectado a éste.

La consideración a la luz de la doctrina sobre el carácter instrumental del acceso al expediente de contratación veda cualquier pretensión meramente indagatoria, lo que no parece ser el caso, pues el acceso al expediente se solicita por la empresa que resulta clasificada en tercer lugar, y solicita acceso a los informes y documentos que contienen (i) las propuestas técnicas y (ii) la documentación acreditativa de los criterios evaluables mediante la aplicación de fórmulas de las segunda y primera clasificadas, respectivamente, y todo ello tras haber solicitado previamente a la mesa de contratación la revisión de la puntuación obtenida en determinados criterios sujetos a un juicio de valor (puntuación que hasta entonces era la única conocida). Por tanto, el interés legítimo de la solicitante, de conocer todos los extremos de la puntuación y clasificación final, en el contexto anteriormente mencionado de la necesidad o posibilidad de presentar un recurso especial contra la adjudicación, resulta incuestionable, y totalmente conectado con su derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Sentado lo anterior, debe analizarse el motivo de recurso en relación con lo que disponen los pliegos al respecto de las declaraciones de confidencialidad. Así, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) contempla una regulación expresa y clara en materia de confidencialidad de las ofertas. En concreto, la Cláusula 9 del PCAP establece lo siguiente:

“Aquel licitador que considere que parte de su proposición tiene el carácter de confidencialidad deberá presentar una declaración de confidencialidad en el sobre relativo a la documentación administrativa en el que justifique, como mínimo, el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Si dicha información viene referida a secretos técnicos o comerciales.
2. Si dicha información comporta una ventaja competitiva para su empresa.
3. Si dicha información es verdaderamente reservada (desconocida por terceros).
4. Si dicha información representa un valor estratégico para su empresa y puede afectar a su competencia en el mercado.
   En base a dicha información, y ante una solicitud de acceso a la misma por parte de otro licitador y/o interesado, el órgano de contratación decidirá si efectivamente concurre dicha confidencialidad mediante resolución motivada, procediendo a continuación, en su caso, a la puesta a disposición de la misma.
   En este sentido será de aplicación lo contenido en la INSTRUCCIÓN REGULATORIA DE ACCESO DE LOS LICITADORES A LA INFORMACIÓN OBRANTE EN LOSEXPEDIENTES DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DURANTE LA FASE DE ADJUDICACIÓN, publicada en el BOME nº 5852 de fecha 16/04/2021”.

De lo expuesto anteriormente se deduce con claridad que el recurrente ha incumplido un deber u obligación impuesta en los pliegos -lex contractus-, pues estos dicen, de forma expresa y taxativa que, en el supuesto de existencia de la circunstancia de confidencialidad, (i) son los recurrentes los que deben ponerlo de manifiesto al órgano de contratación (ii) mediante una declaración circunstanciada (iii) y que tal declaración se debe presentar dentro del sobre que contiene la documentación administrativa; como también se dispone en el art. 133 de la LCSP y es el momento lógico de hacerlo por la propia naturaleza del trámite.

Es evidente que el recurrente no fue diligente en señalar al órgano de contratación qué parte de su documentación era considerada por ella confidencial, pese a disponerse con claridad esta posibilidad en los pliegos. El recurrente guardó silencio entonces respecto de circunstancias y motivos que ahora, con ocasión de su recurso, considera de una importancia vital.

El incumplimiento procedimental recae, precisamente, en el comportamiento del recurrente, que no puede pretender luego que sea considerado en indefensión respecto de la resolución de acceso al expediente declarada por parte del órgano de contratación, pues la indefensión supone inexistencia de trámite o cauce por el que pueda hacer valer un derecho, en este caso, el de que su oferta técnica sea confidencial, cosa que no ha existido, pues tenía cauce y forma de hacerlo, e hizo caso omiso, a diferencia de otros licitadores que sí lo hicieron cumpliendo con lo exigido en el PCAP.

Efectivamente, como hemos dicho, y de acuerdo con los artículos 140 y 153 LCSP, el momento de indicación de los documentos confidenciales por parte de los licitadores es el de presentación de oferta; tan sólo podrían preverse algunas excepciones, a la solicitud extemporánea de confidencialidad como se indicó en la Resolución 403/2020, de 19 de marzo; como son (i) que mediara previo requerimiento del órgano de contratación, que, ni ha existido, ni había obligación de hacerlo, pues el cauce está establecido ya en los pliegos; o (ii) que se justifique de forma adecuada la existencia de confidencialidad y el perjuicio irreparable, cosa que el recurso tampoco hace.

Y es que, efectivamente, y a mayor abundamiento, tampoco con ocasión del presente recurso especial da cumplimiento sobrevenido a la inicial declaración de confidencialidad a que estaba obligado, pues tal declaración, a tenor del apartado 9 del PCAP, debía contener los siguientes extremos: (i) Si dicha información viene referida a secretos técnicos o comerciales (ii) Si dicha información comporta una ventaja competitiva para su empresa (iii) Si dicha información es verdaderamente reservada (desconocida por terceros), y (iv) Si dicha información representa un valor estratégico para su empresa y puede afectar a su competencia en el mercado. Así, el recurrente se limita a considerar que su oferta debe ser declarada confidencial de forma genérica y no circunstanciada conforme a los parámetros establecidos claramente en los pliegos y la doctrina de este TACRC antes expuestos.

Tampoco existe, precisamente por razón de haber eludido el recurrente el cauce procedimental marcado en los pliegos, pronunciamiento del órgano de contratación en que de forma motivada pueda haberse resuelto una declaración de confidencialidad correctamente presentada, con pronunciamientos de fondo, y respecto de la cual pueda proyectarse un juicio revisorio por parte de este TACRC, siendo, como hemos dicho, obligación del licitador que invoca el deber de confidencialidad, justificar suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial y al órgano de contratación decidir de forma motivada.