CRITERIO PARA APRECIAR LAS BAJAS DESPROPORCIONADAS; INTERPRETACION DEL ARTÍCULO 85.3 DEL REGLAMENTO A LA LCSP

El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Madrid, mediante su Resolución nº 039/2026, de 29 de enero, resuelve el criterio para apreciar las bajas anormales o desproporcionadas en relación con el artículo 85.3 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

El recurrente alega infracción del procedimiento que regula los supuestos en que las ofertas están incursas en baja desproporcionada, previsto en el artículo 149 de la LCSP, así como de la doctrina administrativa y la jurisprudencia de aplicación.

A su juicio, el análisis para la detección de posibles ofertas anormalmente bajas realizado es erróneo y contrario a lo previsto en el artículo 85.3 del citado Reglamento, que establece:

“3. Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales”.

Considera que la interpretación que el órgano de contratación realiza del último inciso del apartado 3 es del todo equivocada y contraria a la doctrina interpretativa. Los parámetros que establece el citado artículo 85 del Reglamento hacen efectivamente referencia a las ofertas presentadas, aunque hace dos puntualizaciones en los supuestos de los apartados 1 y 3 del mismo artículo. En el supuesto del apartado 1 de que concurra un solo licitador, el criterio se refiere al presupuesto de licitación puesto que no hay otras ofertas con las que comparar. En el supuesto del apartado 3 de que concurran tres licitadores, el criterio sí hace referencia a las ofertas presentadas (se considerarán desproporcionadas, en principio, las ofertas que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas), pero establece además el límite de que “en cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales”.

Que, con independencia de los cálculos anteriormente descritos, cualquier oferta que presente una baja superior a 25 unidades porcentuales, debe considerarse en baja temeraria. Se trata de una previsión que marca la norma en el sentido de fijar un límite pasado el cual nos encontraríamos ante situaciones de desproporcionalidad, similar a la regulada en el apartado 1 del artículo en cuestión.

Que esa baja superior a 25 unidades porcentuales ha de entenderse con respecto al presupuesto base de licitación y ello en base a la propia literalidad de todo el precepto y por las referencias que se hacen al precio de licitación en el citado apartado 1 y, además, por la propia lógica de las operaciones aritméticas descritas en la medida que si esas 25 unidades porcentuales se refirieran a la media calculada, si entendemos que son ofertas desproporcionadas las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética, evidentemente, también lo estarán en todo momento, las que se encuentren en más de 25 unidades porcentuales; no puede ser, por consiguiente, ésta la interpretación por llegar a resultados obvios y que nada aportarían a la situación que se pretende determinar.

Según mantiene el recurrente, las 25 unidades porcentuales han de venir referidas al presupuesto base de licitación. Sin embargo, el Informe del órgano de contratación, cuando calcula los umbrales, lo refiere a la media que previamente ha calculado con las ofertas presentadas. De haberlo hecho correctamente, habría determinado, sin género de dudas, que dos de las ofertas son desproporcionadas, por lo que resulta obligatorio, entonces, seguir la tramitación prevista para estos casos en el artículo 149 LCSP.

El órgano de contratación reproduce los cálculos realizados en el informe técnico. Indica que el Informe 7/2012 de la JCCA de la Comunidad de Madrid admite que el inciso “en cualquier caso, 25 unidades porcentuales” del art. 85.3 pueda referirse a la media o al PBL/tipo, y recomienda optar según la finalidad y el contexto de la licitación.

El Ayuntamiento entiende que, en una licitación al alza, la referencia a la media es la opción más proporcionada.

Por su parte, la Resolución 70/2014 del TACP de Madrid sienta la inaplicabilidad del 25 % referido al PBL en el apartado 3 y prioriza el parámetro vinculado al conjunto de ofertas (“10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas”, con la eventual reducción prevista en pliegos). Esta doctrina resulta plenamente coherente con el método aplicado por la Mesa en este expediente.

A su juicio, en este caso concurren dos elementos que justifican el patrón de media aritmética: (i) el mandato del TACP para aplicar el 85 en un contexto al alza y (ii) la primacía de la referencia al conjunto de ofertas en la resolución 70/2014 (TACP Madrid), más alineada con el diseño de esta licitación (criterio automático único).

Por su parte, el adjudicatario sostiene que la mesa de contratación en su informe de valoración de 19 de noviembre de 2025 ha cumplido lo exigido en la Resolución 456/2025, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 85 del RGLCAP. Los pliegos no prevén parámetros objetivos a los efectos de determinar si la oferta se considera temeraria o desproporcionada, luego habrá de estar a lo estipulado por el artículo 149 de la LCSP. El artículo 149.2 de la LCSP señala con respecto a las licitaciones en las que el único criterio de adjudicación es el precio, como es nuestro caso, lo siguiente:

“La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación realizará la función descrita en el párrafo anterior con sujeción a los siguientes criterios: a) Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente”.

Esta necesidad de que los parámetros objetivos estén referenciados al conjunto de las ofertas válidas, desvirtúa la tesis esgrimida de contrario en cuanto la aplicación del segundo criterio recogido en el artículo 85.3 in fine RLCAP, tal y como ha manifestado este Tribunal en resoluciones anteriores.

Por ello, la tesis defendida por la parte recurrente, relativa a que en el informe de valoración se interpretó de manera errónea el último inciso del artículo 85.3 del RLCAP, debe ser desestimada ya que no es aplicación de conformidad con el artículo 149.2 de la LCSP y de la doctrina administrativa señalada.

Según expone el Tribunal de recursos, la discrepancia entre las partes se circunscribe a determinar si se ha producido una aplicación correcta del artículo 149 de la LCSP a la hora de verificar las ofertas incursas en presunción de anormalidad. Como alega el órgano de contratación y la adjudicataria del contrato, la LCSP no regula los criterios para apreciar las ofertas desproporcionadas o temerarias para los casos en los que no hay una previsión en los pliegos, razón por la que tenemos que acudir al artículo 85 del RLCAP.

En el caso que nos ocupa, habrá que atender al artículo 85.3 RGLCAP que regula el supuesto en el que son tres las ofertas válidas:

“Se considerarán, en principio, desproporcionadas o temerarias las ofertas que se encuentren en los siguientes supuestos:
3. Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales”.

Como podemos observar, este artículo establece dos parámetros para calificar la oferta como anormalmente baja: el primero, el que toma como referencia el conjunto de las ofertas válidas (media aritmética de las ofertas presentadas); el segundo, que establece un criterio absoluto independiente del análisis conjunto de las ofertas (baja superior a 25 unidades porcentuales).

Así las cosas, la cuestión que procede dilucidar es si este segundo parámetro es compatible con lo dispuesto en el artículo 149.2 de la LCSP. Este precepto establece que en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado.

Como señala la adjudicataria, en la medida que el segundo criterio recogido en el artículo 85.3 in fine del RGLCAP tiene un carácter absoluto y no lo referencia ni relativiza conforme a las ofertas válidas presentadas, hemos de concluir que este precepto no es de aplicación.

En este sentido, se pronunció este Tribunal en su Resolución de 70/2014, de 23 de abril, al entender que este inciso está tácitamente derogado por el artículo 152.1 TRLCSP, que se corresponde con el actual artículo 149.2 a) LCSP:

“En este punto el artículo 136.1 de la LCSP y actual 152.1 del TRLCSP, es muy claro al disponer que cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio- como en el caso que nos ocupa-, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado.
La Disposición Derogatoria única del RDL 3/2011 deroga todas las disposiciones de igual o menor rango a la ley.
Por lo tanto, el artículo 85 del RGLCAP resulta de aplicación por remisión expresa de la Ley, estando vigente en todo aquello que no se oponga a la misma, en virtud del principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 9.3 de la Constitución Española, por lo que únicamente cabe determinar si ambos preceptos son o no compatibles en su interpretación y en todos sus aspectos.
Así, para el caso de que el sistema elegido por el órgano de contratación para la adjudicación del contrato sea el del criterio único precio, que se corresponde con la antigua subasta, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, en este caso el que ya está establecido, pero no de cualquier forma sino por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado.
Por lo tanto, cualquier sistema establecido o que se quiera establecer en el futuro tiene que respetar esta previsión legal, y es que se haga, insistimos, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado. De esta forma en tanto en cuanto el apartado 3 del artículo 85 establece un porcentaje de baja fijo -el 25%-, con independencia de las ofertas que se hayan presentado, este Tribunal considera que no es de aplicación, o dicho en otras palabras que se encuentra tácitamente derogado. En este sentido cabe citar el informe de la Abogacía del Estado 12/2009, de 27 de septiembre, cuyas conclusiones se comparten.
Sentada la inaplicabilidad del inciso del apartado 3 del artículo 85 del RGLCAP en cuanto establece un porcentaje de baja del 25% por referencia al presupuesto de licitación para considerar que una oferta está incursa en presunción de temeridad, debe examinarse si la oferta de la recurrente incurría en tal presunción con la sola aplicación del otro parámetro fijado en el artículo 85.3 para el caso de que concurran tres licitadores, perfectamente vigente, cual es el de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas, teniendo en cuenta que en este caso concreto el PCAP reduce dicha cantidad en un tercio”.

En conclusión, a juicio de este Tribunal, parece claro que el artículo 149 de la LCSP considera adecuado para determinar las ofertas incursas en presunción de temeridad, analizar todas las ofertas válidas en su conjunto, haciendo cálculos de la media de ofertas, con objeto de determinar precios de mercado aceptables que hagan viable la ejecución de las ofertas.

Por todo lo anterior, la actuación del órgano de contratación fue conforme a Derecho, por lo que procede la desestimación del recurso.