EL CONFLICTO DE INTERESES COMO CAUSA DE PROHIBICIÓN DE CONTRATAR

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 1285/2025, de 18 de septiembre, resuelve el recurso especial formalizado contra la adjudicación del procedimiento de licitación, basado en la existencia de un hipotético conflicto de intereses.

En la tramitación del procedimiento consta que en la reunión de la mesa de contratación para la apertura del sobre relativo a la documentación administrativa, con carácter previo al inicio de la sesión se hace constar en acta lo siguiente: “Previo al inicio de la sesión, comparece el Sr. D. ……, Subgerente de la Sociedad, que suele ostentar los cargos de Presidente o Secretario de esta Mesa, para indicar que, pudiendo existir conflicto de intereses por su presencia, se ha abstenido de formar parte de la misma para este procedimiento.”

La causa de abstención expresada en el acta se fundamenta en que una de las dos personas físicas que concurren a la licitación tiene una relación de convivencia con la hija de quien incurre en causa de abstención.

A renglón seguido, una vez constituida la mesa sin que D. ….. forme parte de la misma, se procede a la apertura de las dos ofertas presentadas, requiriéndose a D. JAFF para la subsanación de su oferta (se le pide aclaración sobre si concurre, o no, en UTE). El 25 de febrero de 2025 el otro licitador D. JJMM presentó escrito dirigido a la Mesa de Contratación manifestando la imposibilidad de JAFF de concurrir a la licitación por incurrir en conflicto de interés, dado que mantiene una relación de convivencia afectiva con la hija del Secretario del Consejo de Administración del órgano de contratación.

El día 18 de marzo de 2025 tiene entrada en el Registro Electrónico de este Tribunal recurso especial en materia de contratación donde el recurrente, JJMM, impugna el acta de la mesa referida por entender que la oferta de JAFF debió ser excluida al concurrir la causa de prohibición de contratar del artículo 71.1.g) de la LCSP. Entiende que la abstención del Sr. …. no es suficiente por cuanto el conflicto permanece, dada su condición de secretario del Consejo de Administración del órgano de contratación.

Entrando en el fondo del recurso, el Tribunal entiende que el mismo carece manifiestamente de fundamento jurídico. El artículo 71.1, letra g) de la LCSP, que se cita como infringido, establece que “no podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: (…)
g) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma.
La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos a que se refiere el párrafo anterior, así como los cargos electos al servicio de las mismas.
La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero”.

La referida prohibición de contratar se refiere, de manera clara y terminante, a aquellas personas físicas o administradores de personas jurídicas que tengan la condición de alto cargo o que, por su condición de empleado público o cargo público representativo, estén sometidos a alguna clase de incompatibilidad legal. Dicha prohibición se extiende, además, a personas jurídicas en cuyo capital participen las citadas personas.

Y respecto del último párrafo, que es en el que se centra el recurrente, “en ambos casos” (es decir, persona física o administrador de persona jurídica y cuando tengan participación en el capital de estas últimas) puede aplicarse también a determinadas personas que, por su relación con los primeros (altos cargos, empleados públicos o representantes), produzca conflicto de interés con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en caso de delegación o los que ejerzan la sustitución del primero.

En todo caso, procede recordar que las prohibiciones para contratar constituyen excepciones al principio de libertad de acceso a la contratación pública, por lo que han de ser objeto de interpretación y aplicación restrictiva. Así se dijo la resolución de Pleno nº 1111/2022, de 22 de septiembre:

“Las prohibiciones de contratar son circunstancias legalmente previstas que impiden a determinadas personas físicas o jurídicas participar en los procedimientos de contratación del sector público, de ahí que su interpretación deba ser restrictiva tanto en cuanto al supuesto de hecho para su aplicación como en cuanto a su vigencia inicial y retroactiva, esto es, la posible extensión de sus efectos respecto de contratos ya adjudicados que se encuentren en fase de ejecución”.

Descendiendo al supuesto que nos ocupa, se ha reconocido (en la motivación de la abstención del secretario del Consejo de Administración del órgano de las reuniones de la mesa de contratación), que el licitador JAFF mantiene una relación sentimental con la hija del citado secretario del Consejo de Administración del órgano. Sin embargo, el párrafo al que alude el recurrente se refiere, en primer término a “cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores”, por lo que siendo JAFF la pareja sentimental de una descendiente del secretario del Consejo de Administración del órgano, no se habría acreditado que JAFF se encuentre en el supuesto de hecho del tercer párrafo del artículo 71.1 d) de la LCSP.

Asimismo, dicho párrafo exige un segundo requisito y es que se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero.

No cabe duda de que la situación es potencialmente generadora de un conflicto de interés, en los términos que señala el artículo 64 de la LCSP, el cual comprende “cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación”; no obstante, dicho riesgo ha sido adecuada y tempestivamente prevenido a través de los mecanismos legalmente previstos para ello y, singularmente, a través de la tramitación de una abstención conforme al artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Además, la persona hipotéticamente afectada se ha abstenido igualmente de actuar como Secretario en la reunión del órgano de contratación en la que se decide la adjudicación del contrato.

En consecuencia, este Tribunal considera que el adjudicatario JAFF no se encuentra en la situación descrita en el artículo 71.1 g) de la LCSP, por los motivos invocados por el recurrente, procediendo la desestimación del recurso y confirmación de la adjudicación del contrato.