MODIFICACIÓN DE LA UTE DURANTE LA LICITACIÓN

La Resolución 183/2025, de 16 de diciembre, del OARC (Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi), resuelve un recurso especial en relación con la alteración en la composición de una UTE a instancia del poder adjudicador, para sustituir a uno de sus miembros afectado de falta de aptitud.

En resumen, el recurso pretende la exclusión de la oferta de la UTE impugnada por no cumplir uno de sus miembros el requisito de poseer la titulación de arquitecta, tal y como exigirían los pliegos que rigen el procedimiento de adjudicación, y por haber incurrido en falsedad uno de sus miembros, pues aseguró en su declaración responsable cumplir todos los criterios de selección exigibles y no cumple con el de tener el título de arquitecta; asimismo, se solicita la anulación del trámite de subsanación concedido a la citada UTE para alterar su composición.

A continuación, se expone el criterio de este Órgano sobre la viabilidad de la pretensión.

Sobre la alteración de la composición de la UTE. Sobre esta cuestión, se observa lo siguiente:

El artículo 69.8 LCSP establece que “Si durante la tramitación de un procedimiento y antes de la formalización del contrato se produjese la modificación de la composición de la unión temporal de empresas, esta quedará excluida del procedimiento”. Según consta en el expediente, el trámite de subsanación ha servido para que la composición de la UTE inicialmente propuesta sea modificada para excluir de ella a uno de sus miembros (la persona física que no ostentaba la titulación en arquitectura). Por ello, la exclusión de la oferta de la UTE impugnada sería una consecuencia ineludible de su modificación.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) ha matizado el automatismo de la exclusión de la proposición en supuestos similares (ver las STJUE de 24/5/2019, asunto C-396/14, de 14/9/2017, asunto C-223/16 y de 26/9/2024, asuntos C-403/23 y C-404/23, todas ellas referidas a las Directivas de “tercera generación”, 2004/17 y 2004/18). En síntesis, el TJUE establece que la prohibición de alterar la composición de las UTEs debe apreciarse a la luz de los principios generales del Derecho de la Unión, en particular, los de proporcionalidad, igualdad de trato y transparencia.

La imposibilidad de anudar inexorablemente la modificación de la composición de una UTE a la exclusión de su oferta se ha visto reforzada por la clara literalidad del artículo 63.1 de la Directiva 2014/24/UE (aplicable a las UTEs en virtud de su párrafo cuarto). En resumen, según el párrafo segundo de esta norma, el poder adjudicador exigirá al licitador que sustituya a un miembro de la UTE si no cumple alguno de los criterios de selección pertinentes o si se le aplica algún motivo de exclusión obligatoria, o podrá exigir dicha sustitución si se trata de un motivo de exclusión no obligatoria, si bien el empleo de este mecanismo debe garantizar, de acuerdo con los principios de transparencia e igualdad de trato, que la sustitución no suponga una modificación sustancial de la oferta (ver, por ejemplo, el Auto del TJUE de 6/10/2021, asunto C316/21). En consecuencia, el OARC / KEAO ha considerado que el automatismo de la exclusión prevista en el artículo 69.8 LCSP debe entenderse desplazado por el artículo 63.1 de la Directiva 2014/24/UE y por la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta (ver la Resolución 150/2024 del OARC / KEAO y la jurisprudencia del TJUE que en ella se cita).

A la vista de lo expuesto en los apartados anteriores, debe descartarse la exclusión de la UTE impugnada con base única en el artículo 69.8 LCSP. Sin embargo, ha de verificarse si la modificación de la composición de la UTE requerida por el poder adjudicador respeta el artículo 63.1 de la Directiva 2014/24/UE y los principios generales del Derecho de la contratación pública tal y como los interpreta el TJUE y, en su caso, si ha causado algún perjuicio ilegítimo al recurrente, cuestión sobre la que trata el apartado siguiente de este Fundamento jurídico.

Sobre la adecuación legal de la modificación de la composición de la UTE. En relación con esta cuestión, debe señalarse lo siguiente:

En primer lugar, hay que indicar que, a pesar de que el poder adjudicador le da ese nombre, el requerimiento de modificación de la composición de la UTE no es un trámite de subsanación o aclaración. La citada modificación afecta a la estructura personal misma del licitador mediante su alteración sobrevenida, cambiando el contenido de la voluntad inicial de constituir la UTE de un modo determinado considerado legalmente inaceptable por otro distinto, pero conforme con los requisitos de aptitud exigidos por los pliegos. Este efecto excede de la presentación, compleción, aclaración o añadido de información o documentos para enmendar lo que son o parecen ser omisiones o insuficiencias documentales o errores de la proposición (ver, por ejemplo, el artículo 56.3 de la Directiva 2014/24/UE); de hecho, la regularización de la UTE impugnada es, en principio, inviable porque tampoco puede realizarse mediante medidas de autocorrección como las establecidas en el artículo 75.2 LCSP (ver los apartados 40 y 41 del Auto C-316/21, citado íntegramente más arriba).

El artículo 63.1 de la Directiva 2014/24/UE establece un remedio excepcional que evita tener que excluir de entrada a un operador económico que pretendía recurrir a las capacidades de otras entidades debido al incumplimiento por parte de estas de los criterios de selección. Consiste en la exigencia del poder adjudicador al licitador para que sustituya a una entidad cuyas capacidades pretenda utilizar (en este caso, un miembro de la UTE) cuando esta no cumpla un criterio de aptitud aplicable. Se trata de una obligación del poder adjudicador, que no tiene margen de discrecionalidad para valorar la oportunidad de exigir o no dicha sustitución, si bien debe garantizarse que, de conformidad con los principios de transparencia e igualdad de trato, la sustitución no suponga una modificación sustancial de la oferta que suponga, en realidad, una nueva oferta (ver los apartados 39 y 42 a 45 del Auto C-316/21). A juicio de este Órgano, en este contexto debe entenderse por “oferta” la propuesta del licitador que contiene las condiciones técnicas y económicas bajo las que éste se compromete a ejecutar el contrato en el caso de resultar adjudicatario y que el poder adjudicador evalúa mediante los criterios de adjudicación establecidos en los pliegos. Por lo tanto, no estaría incluida la “documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos” a la que se refiere el artículo 140 LCSP (ver, por ejemplo, la distinción entre ambas en referencia al procedimiento abierto en el artículo 157.1 LCSP), la cual, por definición, siempre se altera en el trámite del artículo 63.1 de la Directiva 2014/24/UE.

Aplicados los parámetros legales expresados en el apartado anterior, debe indicarse que la recurrente no alega ninguna alteración de la oferta. No obstante, consta en el expediente que el poder adjudicador prevé el reajuste de las puntuaciones otorgadas a la UTE impugnada para adecuarlas a su nueva composición. Se trata de un reajuste directamente vinculado con la modificación y que no ha generado ningún perjuicio o desventaja al recurrente, sino todo lo contrario, pues supondría una disminución de la puntuación al eliminar de la oferta los trabajos de investigación realizados por el miembro excluido.

A la vista de los apartados anteriores, no es necesario que este Órgano analice ahora si la UTE impugnada estaba o no aquejada de alguna irregularidad que afectara a sus condiciones de aptitud, como la solvencia o la habilitación. Cualesquiera que fueran las conclusiones de dicho análisis, son irrelevantes en este momento procedimental, pues, si dichas irregularidades existían, se han remediado, en principio, en la nueva composición de la UTE y, en todo caso, no ha habido una modificación de la oferta que haya perjudicado al recurrente.