PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD POR EXCLUSIVIDAD. INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA

La Resolución 568/2025, de 12 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, resuelve el recurso especial presentado contra la adjudicación de un contrato de servicios licitado por procedimiento negociado sin publicidad y tramitación ordinaria.

La primera de las cuestiones que la entidad recurrente plantea se centra en la indebida utilización del procedimiento negociado sin publicidad en la presente licitación, y ello, al no haberse justificado en el expediente la concurrencia de alguna de los supuestos previstos en el artículo 168 de la LCSP, que permiten su utilización.

Por su parte el órgano de contratación se opone a este primer motivo del recurso alegando que la elección del procedimiento de adjudicación se acoge al supuesto previsto en el artículo 168 a) 2º de la LCSP, obrando en el expediente las razones que justifican su utilización.

Pues bien, el citado artículo 168 a) 2º de la LCSP dispone: «Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos: a) En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los casos que: (…)
2º Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte única no integrante del Patrimonio Histórico español o actuación artística única; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.».

Ha de tenerse en cuenta que el procedimiento negociado sin publicidad es un procedimiento excepcional en la medida que supone una quiebra a los principios de libertad de acceso a las licitaciones y de publicidad de los procedimientos que consagra el artículo 1 de la LCSP. En este sentido, el artículo 131.2 del citado texto legal dispone que “La adjudicación se realizará, ordinariamente, utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio y utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante este último procedimiento. En los supuestos del artículo 168 podrá seguirse el procedimiento negociado sin publicidad; (…).”.

Sobre la justificación de la elección del procedimiento negociado sin publicación previa, dispone el apartado 4.a) del artículo 116 de la LCSP, que «4. En el expediente se justificará adecuadamente: a) La elección del procedimiento de licitación».

Sobre el carácter excepcional y la necesidad de justificar la utilización del procedimiento negociado sin publicidad ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal en anteriores ocasiones, así en la Resolución 196/2019, de 19 de junio, en su fundamento de derecho sexto tras citar y reproducir en parte o en su totalidad, el apartado a) 2º del artículo 168 de la LCSP, el artículo 32.2.b) y el considerando 50, ambos de la Directiva 2014/24, y las Resoluciones 104/2018, de 20 de abril, de este Tribunal y la 574/2018, de 12 de junio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, afirmaba que «la utilización de este procedimiento es excepcional, de forma que las causas que lo legitiman son de interpretación estricta y han de justificarse debidamente en el expediente, de manera que la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias que justifican la excepción incumbe a quien quiera beneficiarse de ellas.».

Y en la Resolución 605/2023, de 15 de diciembre, en la que este Tribunal conociendo un recurso frente a unos pliegos concluía: «En definitiva, en el supuesto examinado, a juicio de este Tribunal, el actual apartado a) 2º del artículo 168 de la LCSP debe interpretarse en el sentido de que el procedimiento negociado sin publicación previa podrá utilizarse cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser proporcionados por un operador económico cuando no haya competencia por razones técnicas, siempre que no exista alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea el resultado de una restricción artificial de los parámetros de la contratación; entre estas razones cabe citar la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que solo estén a disposición de un único operador económico, o incluso que dichas razones técnicas pueden derivarse de los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse a fin de garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan a contratarse.».

Sentada la anterior doctrina, procede conocer el contenido de la memoria justificativa que obra en el expediente de contratación y que fue objeto de publicidad en el perfil de contratante con fecha 4 de junio de 2025. Pues bien, de la memoria justificativa del contrato, de 11 de abril de 2025, conviene reproducir el siguiente contenido:

3. PROCEDIMIENTO Y FORMA DE ADJUDICACIÓN: Se propone la tramitación de este contrato a través de un procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad técnica. Con este expediente se pretende dar solución al mantenimiento necesario de los sistemas de producción de agua purificada instalados en diversos centros de la Universidad de Jaén. Todos los consumibles y repuestos utilizados en el mantenimiento han de ser originales del fabricante de los equipos, ya que el uso de material de consumo y mantenimiento no original representaría un riesgo grave, no solo por la calidad del agua producida, sino también por la integridad y durabilidad de los equipos instalados. Según el registro de patentes y marcas, la empresa XXXXX, es el único fabricante que puede dar continuidad al uso de los equipos de purificación de agua instalados en la Universidad de Jaén, en los términos y condiciones expresados en este pliego. (…)
4. PROCEDIMIENTO NEGOCIADO POR RAZONES DE EXCLUSIVIDAD TÉCNICA: Nombre de la empresa: XXXXX
   Como anexo a la memoria justificativa consta, en el expediente remitido, un documento en el que se identifican de los modelos de equipo, accesorios y localización de los equipos, entre otra información. En el apartado 10 del cuadro resumen del pliego de cláusulas administrativas particulares se indica, en cuanto a la documentación a incluir en el sobre nº1, que además de la declaración responsable de los requisitos previos, se deberá aportar: “- Certificado acreditativo de disponer de los derechos en exclusiva para realizar las operaciones de mantenimiento de este contrato.”

Por su parte, el órgano de contratación, en el informe preceptivo, justifica la elección del procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad, añadiendo lo siguiente: “la Universidad de Jaén a través de un procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad técnica se justifica plenamente, en la necesidad de asegurar la calidad, durabilidad e integridad de los equipos existentes, los cuales son esenciales para la labor docente y de investigación.
• Exclusividad técnica del fabricante
• Ausencia de alternativas razonables”

Por todo ello y atendido a los motivos expuestos, este Tribunal aprecia que las razones técnicas aducidas en el expediente para justificar la utilización del procedimiento negociado sin publicidad se ajustan a lo establecido en el artículo 168 a) 2º de la LCSP, así como al considerando 50 de la Directiva 2014/24/UE en el que se señala que: «Cuando la situación de exclusividad se deba a razones técnicas, estas deben definirse y justificarse rigurosamente para cada caso particular. Entre estas razones cabe citar la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que solo estén a disposición de un único operador económico».

Por consiguiente, y al no apreciarse la denunciada vulneración de los principios de publicidad y transparencia previstos en el artículo 1.1 de la LCSP, se desestima el primero de los motivos del recurso.

Mediante el segundo de los motivos del recurso se alega que el acuerdo de adjudicación carece de la motivación suficiente respecto a las razones de porque la oferta adjudicataria resultó ser la más ventajosa.

En la memoria justificativa, así como en el apartado 8 del cuadro resumen del pliego se establecen los criterios para la negociación en la presente licitación. Asimismo, obra en el expediente remitido informe técnico de 26 de junio de 2025 en el que se recoge la valoración otorgada a los citados criterios de negociación de la oferta adjudicataria. Así como el acta de la sesión de la mesa de contratación en la que se conoció el contenido de la citada valoración.

Ciertamente, analizado el contenido de la resolución de adjudicación, se constata que en la misma no se recoge el contenido de las negociaciones que se llevaron a cabo durante la licitación del presente contrato.

Ahora bien, tal y como antes se tuvo ocasión de exponer con ocasión del análisis de la legitimación de la recurrente, ésta ha de contar con un interés legítimo para la interposición del recurso, cuya concurrencia no se aprecia respecto a la pretensión que este segundo motivo de recurso. Y ello dado que, una vez desestimado el anterior motivo de recurso relativo a la elección del procedimiento negociado sin publicidad, la inclusión del resultado de la valoración de los criterios de negociación de la oferta adjudicataria en la resolución de adjudicación no conlleva un beneficio o perjuicio directo en la esfera jurídica de la entidad recurrente que fundamente la legitimación de su impugnación.

Por las razones expuestas se desestima esta segunda alegación y con ello el recurso interpuesto.